Chers avocats…

Que ne ferait-on sans vous ? Que deviendrions-nous ?

L’article du Journal du Net (http://www.journaldunet.com/juridique/juridique060307.shtml), consacré au contrat d’outsourcing offshore, récapitule en une page tous les poncifs de la littérature juridique en la matière. Son titre laisserait pourtant à penser que l’on va apprendre quelque chose puisqu’il nous promet de nous renseigner sur les spécificités du contrat de prestation offshore… Loin de là.

Je crois que la seule spécificité contractuelle qu’il finit par mentionner concerne la prévention du risque géopolitique : guerre nucléaire, termites, sauterelles… Très insuffisant. Le lecteur est impressionné de découvrir les moyens contractuels de prévention du risque de guerre. Faites votre valise Monsieur l’avocat, ou vous attend à Kaboul !

Le reste de l’article est consacré à la gouvernance du contrat (un mot bien à la mode et qui semble destiné à faire paraître plus intelligents tous ceux qui l’emploient). Comme s’il s’agissait là d’une spécificité, comme si on avait attendu de délocaliser en Inde pour savoir qu’il fallait des comités de pilotage de projet ou des conseils de surveillance des accords. Qu’est-ce que l’offshore a à voir avec ça ?

J’ai également la délicieuse impression, à lire l’article, que le prestigieux avocat fait la confusion entre la maîtrise d’ouvrage, concept juridique, intransférable et viscéralement lié au statut de client, et la fonction de maître d’ouvrage (délégable, en tant que fonction uniquement) – erreur très classique pour des commerciaux de SSII mais inexcusable pour un avocat.

Notre homme nous recommande de bien faire attention à la confidentialité en offshore. Sait-il combien de milliers de prestataires, ayant accès aux données, aux concepts et aux applications passent de chez SFR à Orange à longueur d’année ? Je ne veux pas dire qu’il ne faut pas se protéger en offshore, mais il y a quand même moins de risques à faire appel à des gens sans aucun intérêt économique ou même culturel avec la zone géographique du client. Ce poncif là a la vie dure.

Bref, notre avocat conseil évite soigneusement les vraies spécificités de la relation offshore.

Comme TOUS les avocats, il oublie que, tant le client que le fournisseur, se soucient d’abord de ce qui est réaliste, faisable et pouvant être réellement accompli sur le lieu d’exécution.

Par exemples :

- pourquoi parler de réversibilité quand les préavis légaux pour quitter son emploi dans certains pays sont inférieurs à deux semaines ? En France, personne ne pense à cela. C’est un préalable à la rédaction du contrat. Le client doit en tenir compte. Pourquoi parler de réversibilité si elle est juridiquement impossible ?

- il ne pose pas une seule fois la question du droit applicable aux œuvres logicielles dans le pays de réalisation. Le Vietnam, par exemple, considère que l’œuvre logicielle reste la propriété intellectuelle de celui qui l’a développé. C’est-à-dire que, quel que soit les niveaux de sous-traitance existant entre le réalisateur et le client final, le Vietnam se considérera propriétaire des droits relatifs à l’œuvre développée.

- dans les zones offshore non européennes, la culture du temps n’est pas la même que chez nous… De quels moyens humains et légaux, le prestataire marocain dispose-t-il pour assurer des maintenances logicielles le soir après 17H en période de ramadan ?

- l’avocat ne met que très peu l’accent sur la personne morale qui contracte avec le client. Cette erreur est typique de ceux qui croient en la toute puissance du contrat. Pourquoi un prestataire ukrainien, non membre de l’Union européenne craindrait-il les clauses d’un contrat passé devant la loi française ? C’est l’applicabilité du contrat qui en jeu. De même, comment le client français actionnerait-il en droit ukrainien, et avec quelle chance de succès ? Certains diront que l’on peut avoir recours aux sociétés “pivot” ou aux filiales européennes des sociétés offshore. Mais c’est faux encore une fois. La seule vraie protection (pour une société française) consiste à signer un contrat de droit français avec une société disposant, en France, des garanties financières proportionnelles aux risques contractuelles encourus par le client : capitaux propres, assurance responsabilité civile,…

Bref, tout ce qu’il dit est vrai, mais le lecteur professionnel du JDN est en droit d’attendre plus de finesse que cela lorsqu’il se penche sur un article prétendument spécialisé. Ce qu’il découvre ici n’a finalement pas grand-chose à voir avec l’offshore, dommage. Je ne dis pas que cet avocat n’a pas d’expérience du sujet, je dis qu’il en a peu ou qu’il n’a jamais ressenti, lui, ce qui était vraiment important.

Cela prouve, dans ce domaine comme dans d’autres, que même pour le contrat, l’avocat n’est pas forcément le meilleur conseil. J’aimerai vraiment savoir combien de montages de prestations offshore ce monsieur a personnellement réalisé.